國有控股混合所有制企業員工持股，是黨的十八屆三中全會以來新一輪國企改革的重要內容之一。在國有企業混合所有制改革過程中開展員工持股，有利于建立和完善員工與企業的利益共享機制，改善公司治理水平，激發員工的積極性和創造性，提高員工的凝聚力和企業競爭力。筆者結合經辦的國家電網福建省公司混改項目經驗，為進一步較為全面地探索和提煉國有企業混合所有制改革過程中開展員工持股試點的法律實務，特撰寫本文。

第一節 前 言

一、國企員工持股制度的歷史進程

我國國有企業員工持股制度最早可以追溯至20世紀80年代末90年代初產生的內部職工股，當時企業正處于轉化經營機制，進行股份制改造試點時期，我國也正在由計劃經濟向市場經濟轉型。1992年5月15日，國家體改委、國家計委、財政部、中國人民銀行、國務院生產辦公室聯合發布《股份制企業試點辦法》，國家體改委同時發布《股份有限公司規范意見》，這兩份文件是關于內部職工股最早的國家規定。

后來隨著國企產權制度改革，又產生了公司職工股、工會代持股、職工持股會等制度。不過這些制度受限于當時國情，在設計上存在先天缺陷和不足，隨著公司法、證券法等法律法規不斷地健全完善，其暴露出的弊端、問題越來越突出，不再適應市場經濟發展，逐漸被清理和廢止。

2008年9月16日，國務院國有資產監督管理委員會發布《關于規范國有企業職工持股、投資的意見》(國資發改革〔2008〕139號)，首次對規范國有企業員工持股進行較全面的統一規定。

2013年11月12日，黨的十八屆三中全會通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，明確“允許混合所有制經濟實行企業員工持股，形成資本所有者和勞動者利益共同體”。

2015年8月24日，中共中央、國務院發布《關于深化國有企業改革的指導意見》(中發〔2015〕22號)，提出“探索實行混合所有制企業員工持股”。

2015年9月23日，國務院發布《關于國有企業發展混合所有制經濟的意見》(國發〔2015〕54號)，提出“堅持激勵和約束相結合的原則，通過試點穩妥推進員工持股”。

2016年3月1日，財政部、科技部、國資委聯合發布《關于印發<國有科技型企業股權和分紅激勵暫行辦法>的通知》(財資〔2016〕4號)。

2016年8月2日，國務院國有資產監督管理委員會、財政部、中國證券監督管理委員會聯合發布《關于國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的意見》(國資發改革〔2016〕133號)，對試點原則、試點企業條件、企業員工入股方式和股權管理作出了規定，并對試點工作實施辦法和組織領導提出了具體要求。隨后，國務院國資委從中央企業所屬子企業中選擇10戶開展首批試點，各地方也紛紛推出多家國有企業進行試點，新一輪國企員工持股試點正式拉開帷幕。

2019年8月，國務院國有企業改革領導小組辦公室印發《關于支持鼓勵“雙百企業”進一步加大改革創新力度有關事項的通知》(國資改辦〔2019〕302號)。“雙百企業”可以綜合運用國有控股上市公司股權激勵、國有科技型企業股權和分紅激勵、國有控股混合所有制企業員工持股等中長期激勵政策，不受試點名額限制。

二、相關法律法規及部分地方政策名稱匯編

●《中華人民共和國證券法》

●《國務院國有企業改革領導小組辦公室關于支持鼓勵“雙百企業”進一步加大改革創新力度有關事項的通知》(國資改辦〔2019〕302號)

●《國務院關于印發改革國有資本授權經營體制方案的通知》(國發〔2019〕9號)

●《國務院國資委關于印發<國務院國資委授權放權清單(2019年版)>的通知》(國資發改革〔2019〕52號)

●《財政部、科技部、國資委關于擴大國有科技型企業股權和分紅激勵暫行辦法實施范圍等有關事項的通知》(財資〔2018〕54號)

●《國務院國有資產監督管理委員會、財政部、中國證券監督管理委員會關于印發<關于國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的意見>的通知》(國資發改革〔2016〕133號)

●《財政部、科技部、國資委關于印發<國有科技型企業股權和分紅激勵暫行辦法>的通知》(財資〔2016〕4號)

●《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》(中發〔2015〕22號)

●《國務院關于國有企業發展混合所有制經濟的意見》(國發〔2015〕54號)

●《國務院國有資產監督管理委員會關于實施<關于規范國有企業職工持股、投資的意見>有關問題的通知》(國資發改革〔2009〕49號)

●《國務院國有資產監督管理委員會關于規范國有企業職工持股、投資的意見》(國資發改革〔2008〕139號)

●《上市公司股權激勵管理辦法》(中國證券監督管理委員會令第148號)

●《中國證券監督管理委員會公告〔2018〕17號――關于試點創新企業實施員工持股計劃和期權激勵的指引》

●《中國證券監督管理委員會公告〔2014〕33號――關于上市公司實施員工持股計劃試點的指導意見》

●《中國證監會關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函》(法律部[2000]24號)

●《中國證券監督管理委員會關于申請公開發行股票有關問題的審核要求》

●《國家工商行政管理局關于工會所辦企業如何核定經濟性質問題的答復》(工商企字〔2000〕第298號)

●《國務院對<外經貿股份有限公司內部職工持股試點暫行辦法>的批復》(國函〔1994〕54號)

●《國家經濟體制改革委員會關于立即停止審批定向募集股份有限公司并重申停止審批和發行內部職工股的通知》(體改(94)33號)

●《國務院辦公廳轉發國家體改委等部門關于立即制止發行內部職工股不規范做法意見的緊急通知》

●《國務院辦公廳關于執行<股份有限公司規范意見>的通知》(國辦發<1993>27號)

●《國家體改委關于印發<定向募集股份有限公司內部職工持股管理規定>的通知》(體改生〔1993〕114號)

●《福建省國資委、福建省財政廳、福建證監局關于印發<福建省國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的管理辦法>的通知》(閩國資改發〔2017〕46號)

●《北京市人民政府國有資產監督管理委員會關于印發<關于市屬國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的實施辦法>的通知》(京國資發〔2016〕21號)

●《上海市國資委、上海市財政局、上海市金融辦、上海證監局關于印發<關于本市地方國有控股混合所有制企業員工持股首批試點工作實施方案>的通知》(滬國資委改革〔2017〕18號)

●《廈門市人民政府國有資產監督管理委員會、廈門市財政局、中國證券監督管理委員會廈門監管局關于印發<廈門市國有控股混合所有制企業開展員工持股試點實施辦法>的通知》(廈國資產〔2017〕192號)

第二節 一般操作流程

目前國有企業開展員工持股仍在試點、探索階段，國家尚未出臺統一的工作流程指引，不過各地紛紛按照《關于國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的意見》等文件要求已經出臺有關實施辦法、實施方案或管理辦法等政策文件。下文根據中央及地方政策文件，結合試點企業做法，對目前混改企業開展員工持股的一般工作流程進行梳理、歸納。

一、操作流程示意圖

二、操作流程

第一步 試點企業申報

符合條件的擬開展員工持股試點的企業，應深入分析實施員工持股的必要性和可行性，準備申請材料，按出資管理關系逐級申報。地方國有企業由省級人民政府國有資產監督管理機構協調有關部門，在審核申報材料的基礎上確定。中央企業所屬子企業由國有股東單位在審核有關申報材料的基礎上，報履行出資人職責的機構確定。

需要注意，“雙百企業”開展國有控股混合所有制企業員工持股，不受試點名額限制。

第二步 制定員工持股方案

進入試點名單后，試點企業按照有關規定制定員工持股方案。有些地區要求在試點企業申報階段提供員工持股方案草案，進入試點名單后進一步細化完善方案。

第三步 開展審計評估

試點企業應按照審計評估工作相關要求，開展財務審計和資產評估，并履行備案或核準程序。

第四步 履行職工民主程序

試點企業應通過職工代表大會等形式充分聽取企業職工對員工持股方案的意見。試點企業應將持股員工范圍、持股比例、入股價格、股權流轉、中介機構以及審計評估等重要信息在本企業內部充分披露，切實保障員工的知情權和監督權。

第五步 社會穩定風險評估

在以適當方式向員工充分提示持股風險的基礎上，試點企業應對實施員工持股的風險進行評估，制定應對預案。

第六步 合法性合規性審核

試點企業應當委托企業法律顧問或者聘請律師事務所對員工持股出具法律意見書，企業法務部門應當對法律意見書進行審核，確保員工持股方案及操作過程符合法律法規的相關規定。

第七步 履行決策程序

試點企業應當將員工持股方案及相關事項、材料作為公司重大決策事項，按照試點企業章程規定，經董事會審議后，提交股東(大)會審議通過后方可實施。

第八步 備案報送

完成內部決策程序后，試點企業應當將員工持股方案及相關材料逐級報備。地方試點企業報履行出資人職責的機構備案，同時抄報省級人民政府國有資產監督管理機構;中央試點企業報履行出資人職責的機構備案。

第九步 辦理產權交割

試點企業正式實施員工持股方案，辦理產權變更及工商變更登記手續。如果混合所有制改革和員工持股同步開展，可以同步完成變更。

第三節 注意事項

一、適用情形

《財政部、科技部、國資委發布關于印發<國有科技型企業股權和分紅激勵暫行辦法>的通知》(財資〔2016〕4號)和《國務院國有資產監督管理委員會、財政部、中國證券監督管理委員會關于印發<國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的意見>的通知》(國資發改革〔2016〕133號)是目前非上市國有企業特別是中央國有企業開展員工持股主要適用的依據。通過比對，可以發現財資〔2016〕4號文和國資發改革〔2016〕133號文在適用情形上存在很大差異。

二、注意事項

目前，多數國有企業特別是中央國有企業開展員工持股是適用國資發改革〔2016〕133號文，各地制定本地所屬國有企業開展員工持股試點相應的實施辦法、實施方案或管理辦法等也是按照國資發改革〔2016〕133號文有關要求。下文根據國資發改革〔2016〕133號文，梳理非上市國有企業開展員工持股試點過程需注意事項。

(一)企業員工入股

(二)企業員工股權管理

第四節 重點法律問題

一、進場交易問題

國資發改革〔2016〕133號文要求，試點應當堅持增量引入，利益綁定原則。主要采取增資擴股、出資新設方式開展員工持股，并保證國有資本處于控股地位。而按照《企業國有資產交易監督管理辦法》規定，除特定情形可以采取非公開協議方式進行增資外，國有企業增資擴股原則上通過產權交易市場公開進行。那么，以增資擴股方式開展員工持股是否需要通過產權交易市場公開進行?國資發改革〔2016〕133號文以及財資〔2016〕4號文均未作出明確規定，各地出臺的相關政策也幾乎未提及該問題。不過，上海市國資委、市財政局、市金融辦、上海證監局聯合印發的《關于本市地方國有控股混合所有制企業員工持股首批試點工作實施方案》明確規定“非上市公司以增資擴股方式實施員工持股可不進場交易”。筆者亦認為可以不進場交易，主要理由如下：

(一)從主觀上，開展員工持股與要求進場交易的出發點不同。《企業國有資產交易監督管理辦法》要求國有企業增資擴股需進場交易是為了面向社會不特定對象，通過市場競價、競爭性談判、綜合評議等方式遴選最切合企業發展、最有利于國有資產保值增值的投資者，保障交易公開公平公正，防止暗箱操作、利益輸送，從而造成國有資產損失。而開展員工持股是為了吸引、激勵、保留內部企業員工，激發員工的積極性和創造性，讓員工與企業共享改革發展成果，共擔市場競爭風險，同時優化國有企業產權結構，完善市場化法人治理制度。

(二)從客觀上，開展員工持股并非采用競價、競爭性談判、綜合評議等方式遴選投資者，不具備進場交易的條件和可能。按照《企業國有資產交易監督管理辦法》規定，進場交易是采用競價、競爭性談判、綜合評議等方式遴選投資者。但是，如前述，開展員工持股的適用情形特殊，投資者只能是特定范圍內、符合特定條件的企業內部員工，而并非面向社會的不特定對象。

二、預留股問題

預留股是指企業預留出一部分股權，作為激勵企業核心人才和吸引未來新進人才的一種激勵方式。目前設置預留股仍處于探索階段，國資發改革〔2016〕133號文只是規定“企業可采取適當方式預留部分股權，用于新引進人才”，除此之外，國務院國資委尚未針對預留股的設置條件、具體操作等事宜出臺相關政策或指導性文件。下文基于對國資發改革〔2016〕133號文的理解，結合目前試點實踐，對預留股主要涉及的法律問題進行探索。

(一)預留股代持主體

有限責任公司股權激勵中設置的預留股一般由大股東或者持股平臺代持。根據國有控股企業的特殊性，如果由大股東即國有股東代持，則未來實施激勵時，國有控股股東應當以股權轉讓方式將代持股權轉讓給認購員工。但是按照《企業國有資產交易監督管理辦法》規定，國有企業產權轉讓原則上應當進場公開交易，并采用披露的競價方式，主要遵循價高者得原則確定受讓方。這種情形下，未來交易程序繁瑣，可操作性不大，因此不建議采用。

目前試點工作中多數采用持股平臺代持的方式。持股平臺代持是指由持股平臺(一般是有限公司或合伙企業)籌集資金，認購預留股份額，未來符合條件的員工需要認購持股時，再與持股平臺進行交易的模式。如有員工因離職、退休等原因需要轉讓股權，由持股平臺出資認購，公司股權流回持股平臺作為預留股。這種方式簡化了交易結構，增強了員工股權的流動性，同時不需要與原國有股東進行交易，不需要方案報批等繁瑣的國有產權交易程序。

(二)預留股比例

對于國有控股非上市公司，國資發改革〔2016〕133號文對員工持股比例限定兩個條件：一是總量原則上不高于公司總股本的30%，二是員工持股比例原則上不高于公司股本的1%。預留股在員工持股總量范圍內，也應當同時滿足上述兩個條件。

對于國有控股上市公司，國資發改革〔2016〕133號文規定“國有控股上市公司員工持股比例按證券監管有關規定確定”。《上市公司股權激勵管理辦法》第14條規定“上市公司全部在有效期內的股權激勵計劃所涉及的標的股票總數累計不得超過公司股本總額的10%”、第十五條規定“預留比例不得超過本次股權激勵計劃擬授予權益數量的20%”。依上述規定，上市公司預留股比例不得超過公司股本總額的2%。同時，第14條還規定“非經股東大會特別決議批準，任何一名激勵對象通過全部在有效期內的股權激勵計劃獲授的本公司股票，累計不得超過公司股本總額的1%”。

(三)預留股出資

《公司法》第28條規定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。”依上述規定，預留股對應的注冊資本應當由持股平臺繳納，而持股平臺出資款一般由員工按其持股比例繳納，未來符合條件的員工需要認購持股時，與持股平臺交易，支付相應股權轉讓款。由于國資發改革〔2016〕133號文并未限定員工出資時間，因此實踐中很多試點企業采用認繳制，由持股平臺認繳預留股份額，通過章程規定較長的實繳時間，未來員工認購時，由認購員工直接支付注冊出資款。這樣可以減輕員工的資金壓力，以免影響員工的積極性。

(四)預留股權利義務

“誰出資、誰享有、誰承擔”，持股平臺作為工商登記股東，從法律效力上，應當是預留股對應股東權利和義務的主體。但是，由于預留股和持股平臺的特殊性，根據公司意思自治原則，試點企業可以通過章程或協議方式對預留股對應的股東權利和義務進行約定和限制，比如分紅權、表決權、出資義務、債務承擔義務等。

綜上，開展員工持股中設置預留股并非單純的預留一部分股權，然后未來轉讓給符合條件的員工即可，其需要充分考慮預留股權設置時的架構問題。

三、持股形式問題

(一)員工持股形式

關于員工持股方式，國資發改革〔2016〕133號文規定：“持股員工可以個人名義直接持股，也可通過公司制企業、合伙制企業、資產管理計劃等持股平臺持有股權。” 下面對持股形式進行比較分析：

1、直接持股和間接持股比較。

員工直接持股的操作程序簡便，也只是征收員工個人所得稅，但是實踐中，大多數試點企業還是搭建持股平臺，員工間接持股。與直接持股相比，搭建持股平臺具有很多優勢，主要有下列幾點：

(1)公司股權結構穩定。

國資發改革〔2016〕133號文對員工股權管理要求動態調整，如果持股人員或持股比例發生變化，只需要在持股平臺上變更，而主體公司的股東和股權均不受影響，有利于保持主體公司股權結構穩定。特別是持股員工人數較多的情況，如果員工直接持股，則需要經常辦理主體公司股東工商變更手續，程序繁瑣，周期也長。

(2)增加股東人數。

按照《公司法》規定，有限公司股東上限人數是50人，股份有限公司發起人上限人數是200人。搭建持股平臺，可以有效解決這個人數限制問題，增加股東人數。比如，在有限公司上面搭建一個有限公司作為持股平臺，則股東人數最多可以99人。

(3)方便公司治理。

如果員工直接持股，每次主體公司股東會需要通知全部股東參加，董事也需要全部股東投票選出，大大降低會議召開和決策效率。

(4)確保公司控制權不會分散。

如果員工直接持股，將造成股權分散，不利于企業的集中決策和管理。而搭建持股平臺，比如有限合伙，把員工設定為有限合伙人，不參與企業的經營管理和決策，只是通過平臺間接享有公司分紅等，而平臺管理機構作為普通合伙人，行使持股平臺所持公司股權的表決權，這樣既可以讓員工共享公司收益，實現股權激勵的目的，又可以保證公司控制權不會分散。

2、公司制、合伙制、資產管理計劃三種持股平臺比較。

(二)持股平臺設置

有限合伙企業是當前試點企業搭建持股平臺的主流模式，下文以有限合伙企業為例進一步探討持股平臺問題。

有限合伙企業的合伙人包括有限合伙人和普通合伙人。搭建持股平臺時，持股員工全部擔任有限合伙人，不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業，以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。普通合伙人一般由公司董高個人或者管理公司擔任。由于普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，而有限責任公司股東以其認繳出資額為限承擔有限責任，為降低這個風險，可以設立一家由主體公司董高組建的有限責任公司作為管理公司，擔任普通合伙人，執行合伙事務。

按照《合伙企業法》規定，有限合伙企業的合伙人上限人數為50人，至少應當有1個普通合伙人。如果持股員工人數超過50人，可以設立多個有限合伙企業，搭建多個持股平臺，并且由管理公司在每個有限合伙企業中均擔任普通合伙人。根據有限合伙企業層級，持股平臺架構包括單層架構和雙層架構兩種模式。

四、員工股權管理問題

設立持股平臺的主要目的是統一管理員工所持股權，代為行使股東權利，維護股東合法權益。員工股權管理即為持股平臺管理。

(一)管理主體及職權

國資發改革〔2016〕133號文規定：“員工所持股權一般應通過持股人會議等形式選出代表或設立相應機構進行管理。該股權代表或機構應制定管理規則，代表持股員工行使股東權利，維護持股員工合法權益。”

首先，有限合伙企業的權力機構是合伙人會議或合伙人大會，作為持股平臺，行使的職權主要包括：推選、決定企業負責人;審議和修訂員工持股管理規則;審議收益分配方案、年度財務結算報告;決定合伙人的入伙、退伙及除名;修改合伙協議;決定合伙企業變更、解散、清算等。

其次，有限合伙企業由普通合伙人執行事務，主要包括：召集合伙人會議，向合伙人會議報告工作;執行合伙人會議的決定;制定員工持股管理規則;制定收益分配方案;主持日常事務工作等。

(二)管理制度體系

員工持股管理制度體系包括制度及配套文書兩部分。制度包括員工持股實施方案、員工持股管理規則、章程等。配套文書包括員工持股協議、合伙協議、股東協議、保密協議、承諾書等。

(三)以崗定股，動態調整機制

國資發改革〔2016〕133號文規定：“堅持以崗定股，動態調整原則。員工持股要體現愛崗敬業的導向，與崗位和業績緊密掛鉤，支持關鍵技術崗位、管理崗位和業務崗位人員持股。建立健全股權內部流轉和退出機制，避免持股固化僵化。”股權動態調整機制既能激勵員工積極性，又能起到約束效果。試點企業在建立員工持股比例確定機制時應當以崗位職能和績效考核為基礎，兼顧內部公平性和市場競爭性原則。

1、崗位股權。

試點企業可以根據崗位職能、業務類型、貢獻度等因素對每個崗位價值及其對企業的重要性進行科學評估，分級制定崗位持股系數和持股份額，支持關鍵崗位人員持股，還可以進一步根據員工的知識、工作經驗、歷史業績等因素在等級的基礎上套入不同檔，鼓勵員工提高自身素質和工作能力。

2、績效股權。

試點企業可以通過對員工的行為表現、工作態度和工作業績以及綜合素質的全面檢測考核、分析和評價，在崗位股權的基礎上，制定績效股權機制，激勵員工為實現包括員工個人目標在內的組織目標而奮斗。根據部門和職責的不同，績效考核方式應進行相應的設置，不能單純以收益作為考核指標，注重內部公平性。

3、動態調整。

在建立員工持股比例確定機制時，試點企業還應當建立股權內部流轉和動態調整機制，針對員工因離職退股、因崗位變動調整持股比例、新引進人才持股等不同情形，明確股權流轉的去向、來源以及股權確定原則。持股平臺也可通過預留股再分配、回購出資份額等方式，實現股權動態調整。

五、非試點企業員工參與問題

國資發改革〔2016〕133號文對入股員工要求“與本公司簽訂了勞動合同”，將非試點企業員工排除在外。那么，試點企業的上級企業、下級企業或者平級企業員工是否也可以參與本企業員工持股?即“上持下”“下持上”及“左持右”問題。

國資發改革〔2016〕133號文對該問題并未明確規定。國務院國有資產監督管理委員會于2008年9月16日發布的《關于規范國有企業職工持股、投資的意見》(國資發改革〔2008〕139號)規定：“職工入股原則限于持有本企業股權。國有企業集團公司及其各級子企業改制，經國資監管機構或集團公司批準，職工可投資參與本企業改制，確有必要的，也可持有上一級改制企業股權，但不得直接或間接持有本企業所出資各級子企業、參股企業及本集團公司所出資其他企業股權。科研、設計、高新技術企業科技人員確因特殊情況需要持有子企業股權的，須經同級國資監管機構批準，且不得作為該子企業的國有股東代表。”2019年，國務院國有企業改革領導小組辦公室印發的《關于支持鼓勵“雙百企業”進一步加大改革創新力度有關事項的通知》也規定：“根據《關于規范國有企業職工持股、投資的意見》(國資發改革〔2008〕139號)有關精神，‘雙百企業’及所出資企業屬于科研、設計、高新技術企業的，其科技人員確因特殊情況需要持有子企業股權的，可以報經集團公司批準后實施，并報同級國有資產監管機構事后備案。”

可見，下級企業員工可以參與本企業持股，但是平級企業員工不可以參與本企業持股，上級企業除科研、設計、高新技術企業科技人員外也不得參與本企業持股。從試點情況看，部分試點企業已經將下屬子公司的員工納入入股員工范圍。事實上，有些子公司員工對母公司業績作出貢獻，對母公司發展戰略也具有重要作用，允許其參與持股，能夠起到很好的激勵效果。

六、持股人數問題

國資發改革〔2016〕133號文對持股員工人數沒有限制。按照舊《證券法》規定，在未經批準的情況下，向特定對象發行證券累計超過200人構成非法公開發行。依該條規定，如果持股員工人數過多，導致主體公司股東穿透計算后超過200人，則可能面臨與《證券法》要求不符的困境，并且會對公司后續上市造成實質性障礙。好在自2020年3月1日起施行的新《證券法》解決了該問題，按照規定，在未經批準的情況下，向特定對象發行證券累計超過200人構成非法公開發行，但依法實施員工持股計劃的員工人數不計算在內。因此，現在“200人”不再構成員工持股人數的限制。

來源:國企混改錄

圖片來源：找項目網

員工持股