下面我們通過分析一個不成功的醫藥企業并購案例，體會和理解盡職調查工作的重要性。

 

　　【案例簡介】

 

　　甲公司是一家集研發、生產和銷售為一體的醫藥集團公司，為了配合企業戰略擴張、增加產品種類，甲公司向乙公司發出收購要約，表示愿意以合并吸收的方式收購乙公司100%股權，最終取得乙公司的A、B、C三個藥品所有權，在沒有進行充分必要的調查論證情況下，雙方代表協商一致并簽訂《合作意向書》，特別注明兩點：

　　1、鑒于藥品B和C沒有取得《新藥證書》，而我國法律規定“未取得《新藥證書》的品種，轉讓方與受讓方應當均為符合法定條件的藥品生產企業，其中一方持有另一方50%以上股權或股份，或者雙方均為同一藥品生產企業控股50%以上的子公司”，因此甲公司擬收購乙公司100%股權;

　　2、甲乙雙方在當地銀行開設共管賬戶，作為履行《合作意向書》的擔保。

　　隨后，甲公司聘用律師、會計人員和資產評估人員，協同公司財務人員和項目經理進場進行盡職調查工作。

　　一周后，律師簽發《法律盡職調查報告》，認為：1、乙公司不具備并購交易的合法資質;2、乙公司不是藥品生產企業，不擁有三種藥品所有權，三種藥品的所有者是丙公司;3、藥品B存在專利權爭議;4、藥品C的專利權正在被丁公司侵犯，但暫無直接證據證明侵權行為的存在。

　　一個月后，因上述四個問題遲遲無法解決，并購項目被迫終止，甲乙雙方按照《合作意向書》的約定解除共管賬戶，甲公司支付乙公司因“排他性協商和保密條款”而設定的經濟補償。

 

　　【案例分析】

 

　　甲公司之所以能與乙公司簽訂《合作意向書》，是因為項目負責人沒有安排專業的可行性研究，只是根據乙公司的陳述和主張及其出具的有關材料，包括《藥品注冊批件》和《藥品再注冊批件》的復印件，相信乙公司就是理想的目標企業。但盡職調查卻發現此并購項目存在嚴重的法律風險。

 

　　一、乙公司不具備并購交易的合法資質

 

　　律師調取了工商檔案資料，發現乙公司2003年以“股份合作制”企業設立，且有一個國有資產股東，后經股權轉讓退出，但沒有按照《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的要求在“產權交易機構中公開進行”，目前的經濟性質仍然保持“股份合作制”。

　　然而，乙公司工商資料記載的2003-2008年的《公司章程》中第一條均顯示“…由股東共同出資建立企業法人，依照《公司法》的規定，制定本章程…”，章程中亦可見《公司法》關于有限責任公司的規定，乙公司的歷次變更均采用《公司法》關于有限責任公司變更的規范，據此判斷，乙公司設立至今都是以“股份合作制”企業的外殼存在，但是實質是以“有限責任公司”存在運行。

　　“股份合作制”企業是歷史產物，不受《公司法》調整。律師現場訪談乙公司法定代表人王某，王某表示當時設立時的法律并不完善，對股份合作制企業并沒有概念，以為就是有限責任公司。

　　律師建議：由于本次交易是“甲公司擬收購乙公司100%股權”，因此，乙公司應當首先完成企業改制，變更公司經濟性質并辦理“企業名稱變更”手續，使其成為一個股權結構清晰的“有限責任公司”。同時處理好國有資產轉讓的歷史遺留問題。

 

　　二、乙公司不是藥品生產企業，不擁有三種藥品生產技術所有權

 

　　經律師審查，發現乙公司是一個藥品研究機構，2003年之前屬于市政府某部門的三產單位，沒有取得“藥品生產許可證”，其在《合作意向書》中承諾“擁有A、B 、C三種藥品完整所有權”其實是基于乙公司與丙公司簽訂的《合作開發藥品協議》。

　　《協議》約定：1、乙公司負責新藥或仿制藥品的開發申報工作并組織好產品招商;丙公司配合乙公司做好新藥或仿制藥品開發中的申報工作并組織生產。2、合作開發藥品取得的生產批準文號，其所有權歸乙公司所有，乙公司向丙公司提交生產訂單，由丙公司組織生產并組織銷售。但事實上，三種藥品的《藥品注冊批件》上“藥品生產企業”一欄中都填寫著丙公司的信息，因此從法律上講，丙公司才是這三種藥品生產技術的真正所有者。前述《協議》有關“合作開發藥品取得的生產批準文號，其所有權歸乙公司所有”的約定，雖系合同雙方的真實意思表示，但違反了我國有關藥品注冊的法律規定，應屬無效法律行為。

圖片來源：找項目網