我國PE的組織形式主要是公司制、合伙制，還有少量通過信托公司設立的信托制PE。2014年8月21日，證監會面向社會，放開了契約制PE的設立。但由于此前鮮有此類PE存在，實務界對其法律規范體系、運營模式的認識尚不十分清晰。

 

　　一、契約制PE合法、合規分析及其法律規范體系

 

　　(一)、《證券投資基金法》項下的證券投資基金主要為契約制，但是PE不受該法調整，不能據其設立契約制基金

 

　　1、公募基金、私募基金、私募證券基金、私募股權基金分類梳理

 

　　《證券投資基金法》將基金分為公募和私募兩類。公募基金公開募集，僅能投資于上市交易的股票、債券，以及國務院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種;并按投資方向分為股票基金、債券基金、貨幣基金、基金中基金與混合型基金。私募基金非公開募集，可投資于證券市場，也可投資于非證券市場，例如股權投資就是非證券市場的重要投資領域;根據投資方向不同，可將私募集金分為私募證券投資基金與私募股權投資基金。

 

　　2、《證券投資基金法》的調整范圍為公募基金與私募證券基金

 

　　《證券投資基金法》將調整對象界定為公募基金與私募證券基金，私募股權投資基金即PE被排除在外。該法第二條規定“在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法”。

 

　　3、證券投資基金主要為契約型基金

 

　　《證券投資基金法》第三條規定：“基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利、義務，依照本法在基金合同中約定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責。”按該規定，證券投資基金主要以契約形式存在，基金合同是確定各方主體權利義務的主要依據。

 

　　4、契約制PE不能直接依據《證券投資基金法》設立

 

　　證券投資基金可依據《證券投資基金法》直接按契約制設立、運作，但是PE被排除在《證券投資基金法》調整之外，不能直接依據其規定設立。

 

　　(二)、PE參與定向增發業務，屬于證券投資，但不受《證券投資基金法》的調整

 

　　1、PE可參與定向增發

 

　　通常，PE機構的投資范圍被界定為“從事對未上市企業的投資，對上市公司非公開發行股票的投資”，參與定向增發屬于PE的投資范圍。

 

　　對此問題，《國家發展改革委辦公廳關于促進股權投資企業規范發展的通知》(發改辦財金[2011]2864號)第一條第(五)項規定“股權投資企業的投資領域限于非公開交易的股權”，此處的股權做廣義理解時可包括股份公司的股票。

 

　　《天津股權投資企業和股權投資管理機構管理辦法》(津發改財金[2011]675號)第三十條規定“股權投資企業的經營范圍核準為：從事對未上市企業的投資，對上市公司非公開發行股票的投資以及相關咨詢服務。”此處明確了PE可以參與定向增發業務。

 

　　2、定向增發業務未被納入私募證券投資基金的監管范圍

 

　　《證券投資基金法》第九十五條第二款對私募基金的投資界定為：“非公開募集基金財產的證券投資，包括買賣公開發行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國務院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種。”未將參與非公開發行股份業務納入監管范圍。

 

　　對此問題，由全國人大常委會法制工作委員會編制的《證券投資基金法釋義》第九十五條中提到“對私募基金投資于非公開發行的股權或者股票的活動，對社會公眾利益影響較小，可不納入本法調整，繼續由國務院有關部門按職責分工管理。”

 

　　3、PE之定向增發業務，不受《證券投資基金法》調整，不能直接依據其規定設立投資于定向增發的契約制PE

 

　　(三)、設立契約制PE的直接依據是《私募投資基金監督管理暫行辦法》

 

　　《私募投資基金監督管理暫行辦法》(以下簡稱辦法)在基金的投資運作及備案管理部分規定，私募基金募集過程中應訂立基金合同、公司章程或合伙協議;基金募集完畢，應將基金合同、公司章程或合伙協議依法備案登記。這其中的公司章程、合伙協議是設立公司制、合伙制基金設立的核心文件，基金合同則是契約制基金設立的核心法律文件。由此可見，辦法認可的基金組織形式包括契約制。

 

　　此外，依據辦法第二條規定，其調整的私募投資基金包括私募證券基金，也包括私募股權基金即PE。基于此，辦法是契約制PE設立的法律依據。

 

　　辦法第二十條規定：“募集私募證券基金，應當制定并簽訂基金合同、公司章程或者合伙協議(以下統稱基金合同)。基金合同應當符合《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規定。募集其他種類私募基金，基金合同應當參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規定，明確約定各方當事人的權利、義務和相關事宜。”第八條規定：“各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，辦理基金備案手續，報送以下基本信息：……(二)基金合同、公司章程或者合伙協議。”第二條規定：“本辦法所稱私募投資基金(以下簡稱私募基金)，是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。”

 

　　(四)、契約制PE的設立可參照《證券投資基金法》

 

　　依據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十條之規定，募集契約制PE，基金合同應當參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規定，明確約定各方當事人的權利、義務和相關事宜。

圖片來源：找項目網