國企改革是一個系統工程，受歷史因素、傳統體制以及利益集團的影響，國企改革的復雜性難以想象，因此，建立國企改革的“容錯”機制很有必要。然而，“容錯”到什么程度才不會踩“紅線”?這是個值得探討的問題。

 

　　從理論上說，容錯是允許犯錯誤，但不能達到違法的程度，違法就是踩了“紅線”。但問題在于，一方面，有些法律和規章并不符合市場原則，如按市場原則行事，則很容易踩到紅線。如果企業因此而遭受處罰，勢必會影響企業的市場行為;另一方面，有些法律是不清晰的，伸縮空間比較大，企業可能已經踩了紅線，卻難以按法律來處罰。本文通過國企改革領域的兩個重點問題來說明。

 

　　關于國有資產流失

　　“首先不是‘容錯’的問題，而是確定的‘紅線’是否符合市場原則

 

　　相關法規：《企業國有資產法》第54條規定：國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。轉讓方應當如實披露有關信息，征集受讓方;征集產生的受讓方為兩個以上的，轉讓應當采用公開競價的交易方式。第55條規定：國有資產轉讓應當以依法評估的、經履行出資人職責的機構認可或者由履行出資人職責的機構報經本級人民政府核準的價格為依據，合理確定最低轉讓價格。

 

　　《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第24條規定：國有股東協議轉讓上市公司股份的價格應當以上市公司股份轉讓信息公告日前30個交易日的每日加權平均價格算術平均值為基礎確定;確需折價的，其最低價格不得低于該算術平均值的90%。

 

　　《企業國有產權交易操作規則》第21條規定：企業國有產權轉讓首次信息公告時的掛牌價不得低于經備案或者核準的轉讓標的資產評估結果。如在規定的公告期限內未征集到意向受讓方，轉讓方可以在不低于評估結果90%的范圍內設定新的掛牌價再次進行公告。如新的掛牌價低于評估結果的90%，轉讓方應當重新獲得產權轉讓批準機構批準后，再發布產權轉讓公告。

 

　　分析：國有資產流失一般包括交易中的流失和經營中的流失，目前法規關于國有資產流失的規定主要是針對交易中的流失，而對于經營者的流失卻缺少明確的規定，這可能源于后者難以界定所致。

 

　　在上面幾個關于國有資產交易的法規中，《企業國有資產法》是全國人大通過的法律，其法律效力要大于《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》和《企業國有產權交易操作規則》這兩個部門規章。《企業國有資產法》并沒有為交易的國有資產確定一個價格，只是要求需報送相關機構批準。應該說，這與市場交易規則是基本吻合的。

 

　　但是，《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》和《企業國有產權交易操作規則》，對國有資產交易價格的規定則與市場交易規則有所偏離。盡管部門規章的法律效力比不上全國人大通過的法律，但在實踐中，它們幾乎與全國人大通過的法律具有同樣的效力。也正因如此，關于國有資產交易的部門規章是否符合市場經濟規則，便直接影響著國企市場化改革的效果。

 

　　從市場通行的規則看，市場上商品(包括產權)交易的價格是由交易雙方對等談判或討價還價決定的，而非一方把自己確定的價格強加于另一方。如果買方認為賣方給出的價格高于所交易商品或產權的真實價值，或者，如果賣方認為買方給出的價格低于所交易商品或產權的真實價值，則該價格就不會被其中一方接受，從而交易就無法達成。

 

　　按照《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的規定，國有資產交易價格不能低于公告日前30個交易日的每日加權平均價格算術平均值的90%。這個90%有何依據?依據只有一個，那就是二級市場價格能夠反映公司的真實績效。然而，由于中國資本市場不成熟，法律也不完善(如保護投資者尤其是保護中小投資者的法律存在許多空白)，使得價格操縱成為比較普遍的現象，即使是垃圾股，其價格也可能炒的很高，這也是為什么存在專門炒垃圾股的重要原因。在這種情況下，90%存在的依據，即二級市場價格能夠反映公司真實績效，就只能是一種假設，而不是現實。以一種并不反映現實的假設作為定價的標準，毫無疑問偏離了市場交易規則。

 

　　然而，既然規章已經非常明確地把它作為標準，則它就成為“紅線”，越過該“紅線”，就是國有資產流失。由于被戴上國有資產流失的“帽子”太過沉重，企業領導人改革的動力也就大大減弱。如國企進行混合所有制改革，其本質是吸引民資進入，這一改革必然涉及國有資本交易，如果民資認為90%的“底線”過高，則交易就不能達成，混改也就不能實現，最終造成改革停滯，而改革停滯造成的國有資產流失(即經營中的國有資產流失)可能更大。在這里，不是“容錯”的問題，而是確定的“紅線”是否符合市場原則的問題。

 

　　《企業國有產權交易操作規則》主要是針對非上市公司而言的，其所規定的國有產權轉讓的首次掛牌價不得低于資產評估價格;如無意向受讓方，則二次掛牌價不低于評估結果的90%。該規則沒有實際交易價格的具體規定，這意味著最終的實際交易價格可以高于也可以低于掛牌價，即最終交易價格是交易雙方談判的結果，這是符合市場原則的。但對于掛牌價的規定，實際上存在一個前提，即評估價格要符合企業的真正價值。如果低估，則意味著國有資產交易中存在流失;如果高估，則交易可能無法達成。在目前的法律制度下，國有資產被低估是經常發生的，這一點與上市公司不同。由于法律不完善，到底是高估還是低估，是很難判斷的，也就是說，評估中的“紅線”存在比較大的主觀性。在這種情況下，即使越過了“紅線”也可能難以發現，甚至被作為“試錯”行為，從而難以對違規者進行處罰。

 

　　股東、董事會和經理層關系

　　“國企改革‘容錯’不是越權，而是明晰權力和責任

 

　　相關法規：就有限責任公司來說，《公司法》第46條規定：董事會對股東會負責;董事會決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項。第49條規定：經理對董事會負責。第67條規定：國有獨資公司設董事會;董事會成員由國有資產監督管理機構委派。第68條規定：國有獨資公司設經理，由董事會聘任或者解聘;經國有資產監督管理機構同意，董事會成員可以兼任經理。

 

　　就股份有限公司來說，其董事會和經理層的關系與有限責任公司相同。但在股東與董事會的關系上，股份有限公司有累積投票等方面的規定。如《公司法》第105條規定：股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。

 

　　分析：董事會對股東會負責，這是《公司法》的明確規定，這實際上已經明確說明，董事會是代表全體股東的，而不是只代表部分股東(如大股東)。但在現實中，董事會卻是更多的代表大股東。

 

　　一方面，按照《公司法》，公司是否實行累積投票制，是由公司章程或股東大會決議來決定的，這意味著，累積投票不是強制性制度，而且，在大股東可以左右股東大會的情況下，股東大會也難以通過累積投票的決議;另一方面，關于中小股東權益保護方面的法律(尤其是程序法，如內幕交易處罰、集體訴訟與索賠等)存在嚴重缺失。這使得中小股東的權益經常受到大股東、董事會和經理層的侵害。按照《公司法》等實體法的規定，侵害中小股東權益已經踩到“紅線”，但因為程序法規定缺位，常常難以追究責任，尤其是難以追究民事責任。也就是說，即使踩到了“紅線”，也可能得不到處罰。國企發展混合所有制，需要引入民營資本，即廣大的中小投資者。如果任由“容錯”而遲遲不健全相關法律法規，尤其是程序方面的法律法規，則國企混合所有制改革將難以成功。簡言之，在中小投資者權益保護方面，不能以“容錯”為借口，而無顧忌地侵害中小投資者權益。

 

　　在董事會和經理層的關系上，董事會負責公司戰略決策，并對經理層實施有效監督，同時，對自己的戰略決策錯誤、失誤和監督失效承擔獨立責任。經理層向董事會負責，負責董事會戰略決策的執行(即日常決策)，同樣，也對自己的行為承擔獨立責任。

 

　　在董事會的戰略決策方面，最重要的一項是選聘高能力的、講誠信的總經理。如果董事會不能獨立聘任總經理，則將無人承擔選錯總經理的責任，因為《公司法》沒有規定除董事會以外的任何主體(如股東、政府)對選錯總經理承擔責任。即使有人承擔責任，由于遠離決策和監督現場，也是“亡羊補牢，為時已晚”，責任方將難以承擔已經造成的損失。

 

　　在現實的國有控股的有限責任公司和股份有限公司中，大股東抑或政府超越董事會任命總經理不是小概率事件，盡管經常是以推薦人選的形式示人的，但該人選獲得董事會通過的概率卻是100%，這與直接任命并無差別。按照《公司法》，這已經越過“紅線”，而董事會連“試錯”的機會也沒有，沒有“試錯”，就談不上“容錯”。這種任命制度，盡管已經越過“紅線”，但鮮有人承擔選錯人的責任。即使有人承擔責任，也可能是以已經造成國有資產巨額流失作為代價的。

 

　　按照《公司法》，總經理是由董事會獨立選聘的。但是，《公司法》對總經理的獨立權力和獨立責任的規定卻比較模糊。現實中，我們不難發現一個比較普遍的現象，即董事長被視為公司的“一把手”，這種做法導致的一個結果就是董事長變成了經理人，他可以全面干預總經理在日常事務上的獨立決策，而在決策出現錯誤或失誤時，董事長卻又可以推脫責任，認為這是總經理的權力范圍。這無疑會嚴重影響總經理獨立行使權力并獨立承擔責任，最終造成責任不清，對于國企來說，則會產生國資流失的巨大風險。在這里，國企改革“容錯”不是越權，而是明晰權力和責任。

 

　　“容錯”該如何避免踩紅線?

　　“必須通過法規的新立、修改和補充，使‘紅線’確定的既符合市場原則，又很清晰，這樣才能極大地調動企業改革的動力

 

　　國企改革要有“試錯”機制，而“試錯”就必須“容錯”，但“容錯”不是容許超越“紅線”。問題在于，在“紅線”不清，或者“紅線”確定的不科學(偏離市場原則)的情況下，即使有“容錯”機制，也難以發揮有效作用。或者“紅線”偏緊，使得“容錯”的空間很小，造成企業改革動力不足;或者“紅線”模糊，越過“紅線”得不到足夠力度的處罰，反而使“試錯”變成謀求不當利益的借口。因此，必須通過法規的新立、修改和補充，使“紅線”確定的既符合市場原則，又很清晰，這樣才能極大地調動企業改革的動力。

 

　　就國有資產流失問題來說，需要修改《企業國有資產法》。必須明確，在國有資產交易問題上，目前關鍵不在于由政府確定國有資產交易的具體價格，而是需要建立一個完善的、可操作的國有資產交易程序規則，國有資本交易程序不到位、不科學，必然導致交易中判定是否存在國有資產流失的主觀性，而這種主觀性又必然造成國企負責人對改革的恐懼心理，因為這不是“容錯”的問題，而是可能踩到“紅線”的問題，這勢必會影響國企改革和發展。

 

　　對此，必須對《企業國有資產法》進行適當修正或補充。交易程序的規定必須客觀，符合市場原則。國有資本交易是市場行為，價格高低在交易透明的前提下由市場主體的談判來決定，因此，不能出現按價格高低來判定國有資產流失的條款。交易程序主要包括尋找受讓方的方式、受讓方的資格要求、競價方式的選擇、信息披露等內容。在有法定國有資本交易程序的前提下，通過公開、透明的交易，此交易結果就是受到法律保護的。在這種情況下，即使交易的結果，國有資本是負值交易，都不能認定是國有資產流失，由此便可極大程度上消除國企負責人對改革(尤其是混合所有制改革)的恐懼心理，提振國企改革和發展。

 

　　就股東、董事會和經理層的關系來說，需要修改《公司法》、《證券法》，甚至需要制定新的法律規則。

 

　　《公司法》的修改主要是確保股東(大會)、董事會和經理層的權責明晰，保證權力和責任的對稱，并實施到位，這是公司長期穩定發展并消除公司腐敗的基本前提。《公司法》的修改應特別強化三個方面：一是保障中小股東在股東大會中的權利，應強制實行累積投票，有效實施其他保護中小投資者權益的制度安排，如提案權等。二是明確董事會是股東和公司的受托人，董事長是董事會的召集人，而非公司“一把手”;要建立董事會責任制度，明確每個董事失職的法律責任。三是要確立總經理在經營層的權威，法無授權任何人(包括董事長)不得干預總經理的日常經營決策，同時總經理也必須對公司日常經營決策承擔獨立法律責任。

 

 

　　《證券法》的修改應著重責任方面的落實，起碼包括兩個方面：一是加入集體訴訟和索賠條款;二是加入內幕交易處罰條款。通過加大責任追究力度，以提高超越“紅線”即違規的成本。對于內幕交易，甚至可以借鑒美國的做法，出臺專門的《內幕交易及證券欺詐處罰法》。一方面，在民事和刑事處罰上的規定均要足以威懾違規者;另一方面，要賦予證券市場監管機構足夠大的行政處罰權。另外，還要鼓勵舉報，《內幕交易處罰法》可以設專門的鼓勵舉報條款。

文章摘自《國資報告》

圖片來源：找項目網

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