導語：股權出資，是投資人以其在其它公司投資的股權作為出資的一種形式。我國長期以來并沒有明確規定股權可以用于出資，直至新《公司法》頒布實施，才有了股權出資的最初法律依據。

　　由于股權出資正式開始實施的時間較晚，實務經驗不多，且現有規定較為原則，實際操作中經常會遇到一些需要討論和研究的問題。本文擬首先對股權出資的立法進程及現有相關規定做一簡單介紹，然后重點分析股權出資在公司申請首次公開發行股票并上市(IPO)過程中的應用，并對股權出資實務操作中的幾個常見相關法律問題進行討論并提出意見和建議。

 

　　一、我國股權出資的立法進程及現有相關規定

 

　　股權出資，是指投資人以其在其他公司投資的股權作為出資，設立新公司，或向已經設立的公司投資以增加該公司注冊資本的行為。理論上，公司股權作為能夠帶來經濟效益同時能夠獨立轉讓的資產，應當能夠用于出資設立公司或者向公司增資。在新《公司法》頒布實施之前，我國法律法規對于股權出資既未明確允許，亦無明文禁止。新《公司法》修訂前的我國《公司法》第二十四條列舉了五種出資方式：貨幣、實物、工業產權、非專利技術和土地使用權，其中并未包括股權。但是舊《公司法》第二十條也沒有明確禁止投資人以股權形式出資。事實上，在新《公司法》頒布實施前的實務操作中，已經出現了個別的以股權出資的情形。但在普遍意義上，投資人還無法以股權出資。

 

　　需要提及的是，2003年11月4日，最高人民法院公布了《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定(一)》(征求意見稿)，其中第七條明確規定：“出資人或發起人以股權、債券等能夠確定價值并具有流通性的財產出資的，人民法院應當認定其符合公司法第二十四條的規定。”但由于該征求意見稿并未成為正式的司法解釋，股權出資的合法性仍然不能得到正式的認可。金融圈的干貨文章、模塊知識、實務課程助您成為金融界的實力派!歡迎關注金融干貨!

 

　　新《公司法》第二十七條規定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。與原《公司法》列舉式的立法方式不同，新《公司法》對股東出資的方式沒有采用列舉式，作了較為寬泛的規定，事實上認可了股權出資的合法性。

 

　　新《公司法》頒布以后，自2006年底開始，上海、江蘇、浙江、重慶、成都、山東和廣東等地的工商行政管理機關紛紛開展股權出資登記試點，并制定頒布了股權出資相關的管理辦法或實施意見。以上海為例，經股權出資試點，上海市工商行政管理局分別于2007年6月28日、12月25日及2008年8月27日向上海市各工商分局下發《關于規范本市內資公司股權出資登記的試行意見》(滬工商注〔2007〕217號)、《公司股權出資登記試行辦法》(滬工商注〔2007〕383號)及《公司股權出資登記辦法》(滬工商注〔2008〕224號)，對股權出資的實施方式、程序、等級要求等做出了明確的規定。雖然各地制定的相關管理辦法和實施意見大部分都已在國家工商行政管理總局(下稱“工商總局”)頒布相關規定后失效，但其中的很多具體規定和要求在實務中仍然具有借鑒意義。

 

　　在前一階段試點及實踐的基礎上，工商總局于2008年12月17日公布了《股權出資登記管理辦法(征求意見稿)》，并于次年1月14日正式頒布了《股權出資登記管理辦法》(國家工商行政管理總局令第39號，自2009年3月1日起施行，下稱《股權出資辦法》)。該辦法明確股權出資的適用范圍為：投資人以其持有的在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司的股權作為出資，投資于境內其他有限責任公司或者股份有限公司。同時，還對股權出資的各方面要求做出了明確規定。例如：用作出資的股權應當權屬清楚、權能完整、依法可以轉讓。用于出資的股權公司的注冊資本必須已繳足，并不存在設立質權或依法凍結、依據股權公司章程約定不得轉讓等情形。此外，被投資公司的全體股東以股權作價出資金額和其他非貨幣財產作價出資金額之和，不得高于被投資公司注冊資本的百分之七十。用作出資的股權還應當經依法設立的評估機構評估。至此，股權出資的合法性不僅得到了法律的認可，并得以正式進入現實操作階段。

 

　　二、股權出資對于公司上市的作用

 

　　股權出資也可以理解為是一種特殊形式的股權轉讓，即出資人將用作出資的公司股權轉讓給被投資公司，以此換取對被投資公司的股權。這種股權轉讓的特殊之處在于，出資人將公司股權轉讓給被投資公司，所取得的對價不是現金或其他實物，而是被投資公司的股權。近年來，股權出資的適用越來越普遍，以股權置換方式完成對被投資公司的出資，成為被優先選擇的出資方式。

 

　　在擬上市公司的組建和并購過程中，由于經常涉及多家公司，股權結構一般都會比較復雜，往往存在同一控制人下公司股權的調整及交叉持股的調整等各種情形。股權投資方式在類似情形中至少具有以下優勢：(1)節約時間及成本。例如，擬上市公司的實際控制人控制的其他公司需要調整為擬上市公司控制的公司時，如果按一般的股權轉讓程序進行股權調整，需要對擬上市公司進行增資，再完成其他公司的股權轉讓，需要占用很大的現金流，同時還需要較長的時間。如果通過股權出資的方式，則既節約時間，又無需占用大量的現金流，可以很好的解決這個問題。(2)合理避免稅收負擔。由于股權出資的出讓方不直接獲取現金收益，在最終收回或轉讓投資、公司清算之前，在一些特定情況下可以避免繳納所得稅。

 

　　在新《公司法》及《股權出資辦法》施行前，就有公司通過股權出資的方式設立，并在此后成功完成了IPO。例如：浙江航民股份有限公司設立時的出資中，有相當部分就是以股權出資的方式完成的，并得到了我國證券監督管理部門的許可，于2004年8月9日在上海證券交易所上市交易。其具體程序是：對公司股權經過評估后按一定比例折股，待新的公司(被投資公司)成立后，將經評估的公司股權變更至新公司名下。如有無法折股的尾數，可以作為資產轉讓給新公司。

 

　　三、股權出資過程中的幾個注意事項

　　(一)相關稅收處理問題

　　1、自然人以股權出資

　　根據國家稅務總局《關于非貨幣性資產評估增值暫不征收個人所得稅的批復》(國稅函[2005]第319號，2005年4月13日發布)的規定，個人將非貨幣性資產進行評估后投資于企業，其評估增值取得的所得在投資取得企業股權時，暫不征收個人所得稅。因此，如自然人以股權出資，無需繳納個人所得稅。在投資收回、轉讓或清算股權時如有所得，再按規定征收個人所得稅，其“財產原值”為資產評估前的價值。

　　2、企業以股權出資

　　(1)營業稅

　　根據國家稅務總局《關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》(財稅[2002]191號，自2003年1月1日起執行)，股權轉讓無需繳納營業稅。

　　(2)所得稅

　　①根據國家稅務總局《關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》(國稅發[2000]118號，自2000年6月21日起施行)，企業以部分非貨幣性資產投資的，應在投資交易發生時，將其分解為按公允價值銷售有關非貨幣性資產和投資兩項經濟業務進行所得稅處理，并按規定計算確認資產轉讓所得或損失。②根據財政部和國家稅務總局《關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》(財稅[2009]59號，自2008年1月1日起施行)，一家企業(下稱“收購企業”)通過支付股權的形式購買另一家企業(下稱“被收購企業”)的股權，以實現對被收購企業控制的交易的，被收購方應確認股權、資產轉讓所得或損失;收購方取得股權或資產的計稅基礎應以公允價值為基礎確定;被收購企業的相關所得稅事項原則上保持不變。如果該交易符合通知第五條的規定，同時股權收購，收購企業購買的股權不低于被收購企業全部股權的75%，且收購企業在該股權收購發生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%，可以選擇按以下規定處理：被收購企業的股東取得收購企業股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定;收購企業取得被收購企業股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定;收購企業、被收購企業的原有各項資產和負債的計稅基礎和其他相關所得稅事項保持不變。

　　(二)股權出資的其他影響

　　1、注意股權出資是否會導致擬上市公司的控股股東及實際控制法人發生變化。如果股權出資將導致擬上市公司的控股股東或者實際控制人發生變化的，在其他上市條件不發生變化的情況下，擬上市公司還需要再順延3年才能向證券監督管理部門申請公開發行股票。因此，在以股權出資時，除了認識到它可以節省時間及金錢外，還應當注意其可能導致其他申報條件發生的變化，防止影響擬上市公司向證券監督管理機構提出IPO申請。

　　2、注意某些特殊行業對股東身份或資格的特殊要求。以股權進行出資前，應當核查被投資公司所處的行業是否對其股東身份或資格存在特殊的監管要求。例如：商業銀行的股東，需要滿足銀行業監督管理部門對股東資格的特殊要求(包括但不限于：企業最近三年連續盈利、對金融機構的累計投資總額不超過凈資產的50%等)。因此，以對其他公司的股權作為對商業銀行的出資時，除用于出資的股權以外，還需要特別關注出資人本身的身份或資格。

　　3、注意各地工商行政管理機關的具體辦理要求。雖然《股權出資辦法》已由工商總局正式頒布實施，但由于股權出資相關的公司變更登記可能會涉及不同省份、地區，而實踐中每個省、市、地區對于股權出資變更登記的要求可能并不完成一致。因此，在辦理股權出資的工商變更登記時，還應當詳細咨詢所屬工商行政管理部門，在不違反有關規定的前提下，根據當地實際要求完成有關變更登記程序。

 

　　四、企業上市不得不關注的股權結構問題

 

　　在企業掛牌上市的過程中，關聯交易、同業競爭、主體資格、稅收等問題是證監會和股轉系統關注的重點問題。而這些問題的共同點在于和公司的股權結構有關系，公司的股權結構決定了這些典型問題會不會成為掛牌上市的攔路虎。

 

　　那企業要從哪些方面規劃和設計自己的股權結構才能更有利于創始人/控股股東有效的控制公司?哪一種種股權結構更能得到資本市場的認可呢?

 

　　1、什么是股權結構?

 

　　股權結構是指股份公司總股本中，不同性質的股份所占的比例及其相互關系。不同的股權結構決定了不同的企業組織結構，從而決定了不同的企業治理結構，最終決定了企業的行為和績效。

 

　　2、為什么要設計股權結構?

 

　　業內有種說法，投資=投人=投股權結構，由此可見股權結構對一家公司長遠發展的重要性。而我們之所以分析股權結構，就是因為認識到了股權結構對一家企業的重要性。

 

　　股權奠定了一家企業的基因。股權機構能夠明晰合伙人之間的權利義務、責任、利益等重要問題，決定了公司的控制權掌握在誰手里，好的股權架構對公司的創立和發展有極大的好處。更重要的是，公司要走入資本市場一定要有明晰的股權結構。

　　3、怎樣設計股權結構?

　　公司的股權結構應按照公司的不同發展階段和時期進行全方位的衡量，好的股權結構從來不是一次完成的。

　　(1)設計股權結構應考慮的要素

　　① 公司融資需求

　　a、老股東套現需求。

　　即公司創始股東基于規范公司出資瑕疵、個人資金需求、滿足后續股權重組資金需求等而需要通過股權轉讓或資產轉讓的方式變現。而老股東套現通常需注意的是應滿足相關法律法規關于股權/股份鎖定的要求、套現的路徑及套現時點和套現后仍保持對公司的控制力等。

　　b、公司業務板塊發展的資金需求。

　　根據公司業務轉型升級及業務方向的調整而需要的資金分配，可能需對目標公司的子公司、關聯公司進行股權重組，IPO及新三板一般也應披露融資的資金需求。

　　② 公司業務整合需求

　　a、公司業務轉型升級

　　在對公司進行業務轉型升級，勢必可能牽涉到公司的股權結構的調整。

　　b、規范同業競爭和關聯交易問題

　　目前新三板和IPO都要求解決發行主體與關聯方之間的同業競爭問題，常見的方式是關、轉、停，并且要求不得再轉給關聯方;對于關聯交易問題必須披露，并應當盡可能避免關聯交易，對于不能避免的，需保證定價的公允性。

　　規范同業競爭和關聯交易的問題要結合目標公司/發行主體的業務獨立性、完整性、持續經營時間的認定等方面來考慮，采取收購、剝離轉讓等進行，這些均可能涉及股權結構調整的問題。

　　c、引入投資者與保持控制權需求

　　l 多輪融資的安排

　　公司從創立之初至天使輪、A輪、B輪直至上市前的PRE-IPO的融資均會稀釋創始股東的股比，為保持創始股東的控股權、對公司的控制及保持公司的實際控制人地位的持續穩定性的要求，涉及股權結構的調整。

　　l 入資價格的合理性解釋

　　對于投資方入資價格的合理性解釋也是公司進入資本市場而成為公眾公司需要關注的一個重要方面，其初衷主要是防止控股股東利益輸送侵害廣大社會小股東的利益。

　　d、員工持股計劃的需求

　　根據激勵的計劃，給予員工持股的比例、員工持股結構及員工持股的股份表決權等勢必應提前在公司的股權結構設計中有所體現。

　　e、資本運作及財務稅務的籌劃需求

　　l 融資及資本運作結構安排

　　主要是考慮未來的融資需求和股東資本運作的便利性、靈活性及避稅的需要對公司持股層級的設定。另外，掛牌新三板或IPO都對目標公司/發行主體的股權具有相應的要求。

　　l 所得稅及適用特殊性稅務處理

　　在進行公司融資或公司資本公積轉增股本及公司并購重組時涉及所得稅及其他稅的問題，這亦是公司進行股權結構設計應重點關注的要素。

　　(2)股權分配應考慮的因素

　　① 股權激勵池

　　股權是為了鼓勵大家的積極性。與班車、免費午餐、帶薪休假、住房補貼等福利相比，股權激勵是推動員工養成主人翁精神的重要法寶。特別對于在海外資本市場上市的科技公司，股權激勵甚至是獲得投資人認可的必要條件

　　② 新合伙人的預留

　　前期預先準備充足的股權份額，在吸引人才的時候才有優勢。否則，已經到手的股權，讓大家再拿出來就不一樣了。

　　③ 融資的預估

　　融資的預估和新合伙人的預留是不一樣的概念。每輪融資都要預估出來，到時候要平等稀釋，讓大家心里有個準備。

　　④ 創始合伙人

　　最后才是創始合伙人的股權分配。

　　(3)應考慮的其他問題

　　雙層股權結構(又稱A/B股)，是指公司的股票分為A、B兩種股票，假設，其中A種股票每股有一份投票權，B種股票每種有10份投票權。只有創始人及核心成員持有B種股票。這種設計使得核心團隊對公司的控制權超過50%。

　　雙層股權結構是新生代互聯網公司的一種創新設計，符合公司上市時地經營理念，可以保護公司不受短期壓力干擾，給公司長遠發展帶來更多靈活性。這種制度有著高度的科學性，但目前只在美國、加拿大、日本、德國等少數國家采用，我國及香港都沒有類似的規定，這也是直接導致阿里巴巴最終放棄香港股票市場而遠赴美國上市的原因之一。

　　一般情況下，只有接受外貿投資，需要設立VIE結構的創業公司才能使用雙層股權結構。

　　4、怎樣是好的股權結構?

　　(1)簡單明晰的股權結構

　　在創始的階段，創業公司合伙人不是特別多。比較合理的架構是三個人。投資人在投資的時候會看你的創業團隊，但合伙人不一定要有完整的組合。投資人在投資的時候，首先關注的是你的產品和CEO的理念，你有沒有CTO，COO，這些都不重要，所以，不能為了追求創始合伙人的人數而刻意增加。

　　(2)有核心股東的股權結構

　　在股權結構設計時，股東里一定要有核心股東，能夠決定決策內容。

　　(3)股東之間能夠資源互補

　　股東之間的關系最好是我少不了你，你少不了你，能夠彼此互相幫襯。如果功能職責太過接近，一定會發生糾紛，最后很容易另起爐灶。

　　(4)股東之間相互信任

　　彼此各自獨當一面，各干各的活，互相不干涉，彼此信任，背靠背。

　　5、怎樣的股權結構不好?

　　(1)持股比例過于均衡

　　平衡股權結構是指公司的大股東之間的股權比例相當接近，沒有其他小股東或者其他小股東的股權比例極低的情況。持股比例過于均衡容易形成股東僵局，無法形成有效的股東會決議，也容易激化股東矛盾，造成公司控制權與利益索取權的失衡。

　　(2)夫妻股東

　　實踐中，該種情況多存在于民營企業。夫妻公司股東結構的優點是意見比較容易統一，不宜出現公司管理僵局。但是夫妻公司股東結構經營管理活動不規范，公私不分，財產混同，存在法人人格被否定的法律風險。另外，一旦夫妻感情出現危機，隨之帶來的是股權爭奪戰、公司控制權爭奪戰。如果夫妻共同財產約定不明，夫妻股東真正持股比例不清。

　　(3)股權過分集中

　　在一股獨大、一股獨霸的情況下，董事會、監事會和股東會形同虛設，“內部人控制”問題嚴重，企業無法擺脫“一言堂”和家長式管理模式。股權過分集中時，企業行為很容易與大股東個人行為混同，一些情況下，股東將承擔更多的企業行為產生的不利后果。大股東因特殊情況暫時無法處理公司事務時，將產生小股東爭奪控制權的不利局面。

　　(4)家族企業找人做掛名股東

　　有的家族企業喜歡讓家族成員在工商局注冊成股東，但這些注冊的股東沒有實際出資，真正的股東以及管理者卻沒有任何工商注冊的痕跡。出現顯明股東和隱名股東，一旦出現家庭矛盾，或發生道德危機，顯明股東將股權處分，或者違背隱名股東意愿表決公司事務，均會產生法律糾紛。

　　(5)外資、國企及特殊行業股東有特殊規定，違法代持

　　有些行業，國家對股東資格是要進行審查審批的，比如金融類企業(證券公司、典當行、銀行等)，另外外資企業、國有股的股權問題發生變化也都要進行審批，有些股東為了繞開這些規定，就找人代持，自己當隱名股東，這樣的持股情況也存在被法律認定為無效的風險。

　　(6)干股、送股、股權激勵引糾紛

　　有些公司在設立時采取干股、送股或者股權激勵的方式留住人才，但設置不是很規范，干股是不是有效，送股還是股權轉讓，什么時候是股東這些問題都容易產生分歧。

　　(7)職工入股卻不登記

　　有的企業在國企改制、非上市公司向職工募股，基于法律上對股東人數的限制，往往對入了股的職工卻沒有進行工商登記，由委托代持、職工持股會、股權信托等方式找人代持股東，一旦代持的股東不聽話，或者大股東忘記了職工的股東身份，職工股東的權益就容易受到侵犯。

　　（文章摘自2016年12月10日《企業上市》）

圖片來源：找項目網