國有產權轉讓是國有企業實施混合所有制的重要途徑，國有企業通過引進個人、民營企業等社會資本，改變國家單一出資人的現狀，轉換企業經營機制，實現資源的市場化配置，建立現代產權制度。然而，由于歷史原因，國企改制牽涉各種法律關系，存在各種法律問題。尤其是在引入民間資本時如何保證國有產權轉讓的效力?如何規范產權交易行為以避免國有資產的損失?如何保障各方出資人包括職工作為股東的權利等問題在實踐中普遍存在。本文主要針對以上問題做簡單的法律梳理，以期為改制企業提供法律指引，防范改制過程中可能出現的法律風險。

2015年8月24日，中共中央國務院印發《關于深化國有企業改革的指導意見》，再次將發展混合所有制經濟作為深化國有企業改革、完善現代企業制度、盤活社會經濟、提高社會生產力的重要舉措。意見指出，積極促進國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合，是實施混合所有制經濟的重要實現形式。鼓勵非國有資本投資主體通過出資入股、收購股權、認購可轉債、股權置換等多種方式，參與國有企業改制重組或日常經營。鼓勵國有企業通過投資入股、聯合投資、重組等多種方式，與非國有企業進行股權融合、戰略合作、資源整合，鼓勵建立健全股權流轉和退出機制，實現混合所有制企業員工持股。

一、混合所有制概述

“所有制”是傳統政治經濟學上的一個概念，按生產資料歸屬主體主要區分為公有制和私有制兩種。其中，公有制包括全民所有制和集體所有制，私有制包括非國有的企業、個人和外資所有的形式。而混合所有制作為公有制和私有制并存的第三種形式，是由不同性質的所有者按照一定的原則，實現資本聯合、融合或混合經營的所有制形式，既有國有、集體等國有資本投入，又有個體、私營、外資等社會資本入注，企業出資結構多元化。國有企業實施混合所有制并非一時興起，早在黨的十五大報告就已經提出，十八屆三中全會更是明確要發展混合所有制經濟，國企混合所有制改革被提到了重要的戰略高度[1]。

二、國有企業實施混合所有制過程中存在的法律問題

(一)國有資產交易行為無效

國有資產交易的法律效力是企業改制成敗的關鍵因素。資產交易包括企業產權轉讓、企業增資和企業資產轉讓三種行為[2]。任何一種資產交易行為被法院認定為無效，國企的整個所有制改革也就前功盡棄、功虧一簣了。

1、未經有權審批機構批準

(1)出資人為各級國資委的國有企業的產權轉讓或增資行為，由各級國資委負責審批，但若因產權轉讓或增資后國家不再控股的，應當由各級國資委報同級政府審批。

(2)出資人為各級國資委的國有企業應當制定下級子企業的審批管理規定。即下級子企業的產權轉讓、增資行為并非必須經過國資委的審批，按其上級單位制定的審批管理規定執行即可。但若是關系到國家安全、國民經濟命脈的下級企業，其產權轉讓、增資行為是需要由股東報股東所在同級國資委審批的。

(3)轉讓方、增資方為多家國企共同出資設立的，持股比例最大的一家國企享有審批權，持股比例相同的，由各股東協商確定審批權即可。

2、未公開進場交易

(1)企業國有資產交易應當在依法設立的產權交易機構中公開進行。采取非公開協議轉讓方式的只能是經國資委批準，對受讓方有特殊要求的，國有及國有控股企業之間重組整合的。同一國家出資企業及其各級子企業之間實施內部重組整合的，由該國家出資企業審批決議后也可以采取非公開進場交易。除此之外，未公開進場交易的產權轉讓行為無效。

(2)企業增資行為同樣應當公開進場交易，取得交易機構的交易憑證并通過交易機構網站對外公告結果，當且僅當國家出資企業直接或指定其控股、實際控制的其他子企業參與增資、企業債權轉為股權或企業原股東的增資行為，在經過同級國資監管機構批準后方可采取非公開協議方式進行增資。

(3)企業一定金額以上資產如企業生產設備、房產、在建工程以及土地使用權、債權、知識產權等資產對外轉讓，首先應當按照企業內部管理制度履行相應決策程序，再在產權交易機構公開進行。對于不進場交易的資產轉讓僅限于國有及國有控股、國有實際控制企業之間的資產轉讓，國有與非國有企業之間的轉讓必須進場交易。

3、未對外披露資產交易信息造成國有資產流失

為保障資產受讓方公平競爭的權利，更為防止國有資產的流失，國有資產交易采取信息預披露和正式披露相結合的方式，國有企業應當通過產權交易機構網站按時分階段對外披露資產交易信息，公開征集受讓方。其中，產權轉讓首次正式信息披露的轉讓底價不得低于經核準或備案的評估結果且披露信息時間不得少于20個工作日;增資的正式披露信息時間不得少于40個工作日。

4、股權轉讓損害其他股東的優先購買權

國企混合所有制改制過程中無論是對外出讓股權或是購進股權，凡涉及公司股權向非股東方的第三方轉讓，須征求其他股東的意見，在同等條件下應當將股權優先轉讓給本公司股東。國企股權投資或轉讓要以其他股東放棄其優先購買權為前提。私自向第三方轉讓、損害股東利益的股權轉讓行為無效。同時，除了協議轉讓和無償劃轉，國有資產對外轉讓必須經過評估[3]。即使是同一企業間股權轉讓，未按照相關法律法規要求履行評估程序的，轉讓行為也可能面臨無效。

5、債權債務轉讓程序違法

國企混合所有制改制過程中涉及債權債務轉讓問題的，轉讓方應當落實轉讓標的企業的債權債務，以防其非法轉移債權或逃避債務清償責任。債權的轉讓應當通知債務人，轉讓給第三人的應當征得原債權人的同意，未通知債務人或經債權人同意將不發生轉讓的法律效力。以企業國有產權作為擔保的，轉讓該國有產權時，應當取得擔保權人的同意，且標的企業不得作為保證人。實踐中，產權轉讓后，受讓人往往因為轉讓方沒有及時到工商局申請變更登記，而不得不對工商變更登記前出讓方的所有債務承擔連帶清償責任[4]。

(二)職工安置程序違法

1、職工安置方案未經審議

產權轉讓涉及職工安置事項的，原企業應當與投資者就職工安置費用、勞動關系接續等問題明確相關責任，并制訂職工安置方案。該方案必須經職工代表大會或職工大會審議通過后，企業方可實施改制。方案主要應當解決企業職工的分流安置、勞動合同的變更、解除或重新簽訂、經濟補償金支付辦法、職工社會保險關系等問題。職工安置方案通過后應當及時向廣大職工群眾公布并經當地勞動管理部門審核、備案。

2、安置方案未予以落實

企業改制時，對經確認的拖欠職工的工資、集資款、醫療費和挪用的職工住房公積金以及企業欠繳的社會保險費，原則上要一次性付清。及時落實改制方案，將轉讓國有產權的價款優先用于支付解除勞動合同職工的經濟補償金、移交社會保障機構管理職工的社會保險費，以及償還拖欠職工的債務、和企業欠繳的社會保險費等是企業的法定義務。企業未依法履行安置義務，導致國有資產的流失，損害職工利益的，企業產權轉讓行為也是不成立的。

(三)職工持股權利得不到保障

國企混合所有制改革對職工的首要沖擊就是“鐵飯碗”不復存在，而允許混合所有制企業員工持股是減少改革阻力，保證企業平穩過渡和長期發展的重要措施，是混合制改革的突破口[5]。但實務中員工股東資格不被認可的案例也比比皆是。

1、職工入股的資金來源不合法

在我國，國有企業員工入股的資金主要來源于薪酬。根據已發布員工持股計劃的上市公司的公示信息，員工采用自籌資金購買股份的，包括完全自籌和部分自籌的，占據絕大部分[6]。而在我國現行法律法規下，員工自籌的資金來源渠道相對較窄。實踐中因此出現一些改制的國企用企業自有資金為職工墊付股金或提供借款的違法現象。我國法律明確規定，改制國有企業是不能為職工投資持股提供借款或墊付款項的，凡是以國有產權或資產作標的物為職工融資提供保證、抵押、質押、貼現，或要求與本企業有業務往來的其他企業為職工投資提供借款或幫助融資的行為都是違法的，該職工的股權出資也是無效的。

2、職工持股方式不足以保障職工利益

一方面，職工持股若實行平均主義、人人持股將導致改制后的企業股權分散，決策低效，另一方面，我國《公司法》對股東人數有明確限制，有限責任公司的股東人數不得超過50人，股份有限公司的發起人應當在200人以下。故實踐中產生了員工持股會持股、工會持股、委托持股、殼公司持股、信托等持股方式，試圖通過間接持股的方式實現股權利益。但這些持股方式本身是蘊含著巨大的法律風險的，有的因為違反法律禁止性規定而無效。

(1)職工持股會或工會并不具備法定的持股資格

員工持股會、工會即使獲得民政部門的登記，獲得社會團體法人資格，也因社會團體法人不得從事營利性經營活動的規定，而無法通過工商登記成為法律認可的股東。因此，職工持股會或工會并不具備法定的持股資格，通過職工持股會或工會持股難以保障職工的權利。

(2)隱名股東委托持股法律風險高

委托持股是在眾多持股職工中選擇或推選若干人作為“股東代表”，將幾百名持股職工化為50名以下或200名以下的股東代表員工持股[7]。股東代表作為工商登記的顯名股東，對外享有處置權、表決權，委托職工為隱名股東，僅依《持股協議》享有收益權，其處置權、表決權若不通過協議對顯名股東進行限制則基本喪失，呈現同股不同權現象。此外，隱名股東若要行使股東權利，除獲得其他股東過半數同意外還必須得到顯名股東的配合，履行工商變更登記等。委托持股的隱名股東維權前置程序復雜，受制于顯名股東，法律風險居高。

(3)殼公司股權利益分配無保障

殼公司是指以新設公司的方式出資，殼公司股東不僅需要支付維持殼公司管理和經營的成本，其投資收益會因雙重征稅而減少，在利潤分配受《公司法》限制的前景下，職工實際收益并不客觀。

(4)信托持股只是名為信托

信托持股是將股權的所有權和受益權分離，在實際運作中，普通職工因不能實際參與公司的治理和管理決策，且對信托公司缺乏應有的信任，使信托演變為消極信托，“受益權”和“股權”的差別僅僅體現在名稱上，持股職工難以真正享受到信托持股收益。需要注意的是，管理層通過信托方式持股是無效且違法的。

三、國有企業實施混合所有制改革的法律風險防范

企業改制所適用的政策也不僅僅是國家各級國資委為改制下發的改制政策，還應該全盤考慮改制問題所涉及的全部法律法規，例如最高人民法院出臺的《關于審理與企業改制相關的民事糾紛若干問題的規定》司法解釋，不僅適用于已改制企業的民事糾紛，對正在改制或者尚未改制準備改制的企業有一定的警示和提示作用。因此為減少國企改制中的法律風險，在設計和評估企業的具體改制方案和進行相關改制操作時，應重點考慮和審查以下幾方面內容：

1、要分析、確定國企改制所適用的法律、法規、政策等，避免因適用政策依據錯誤導致國企改制風險的產生。

2、改制實施方案、職工安置方案是否經過職工(代表)大會的審議、通過，必要時可進行法律見證或者公證手續;

3、是否對被改制企業經過嚴格的清產核資和資產審計評估程序，有關結果是否經過所屬國有資產監督管理部門的確認、核準或者備案，并在被改制企業顯著位置進行公示。

4、被改制企業所占用范圍內的國有劃撥土地、所持有的商標、工業產權等是否納入改制范圍，經過中介機構的審計和評估，并辦理相關變更手續。

5、負有金融債務的企業，在處置國有資產之前是否進行了金融債權的保全;在改制過程中是否公告或者書面通知了債權人，是否和債權人就債務清償達成了協議或采取了其他清理措施，是否存在遺漏債務或者隱瞞債務的情形以及隱性債務;

6、是否存在重大的債權債務訴訟、仲裁及行政處罰;

7、改制實施方案、職工安置方案、產權處置方案是否經過政府相關部門的核準、備案;

8、職工安置方案和各項安置費用是否經過公示，是否聽取了職工的有關意見或者異議;職工的各項安置費用是如何支付的，是否有保障措施;安置費用是否被強制轉為投資;是否被挪作它用。

9、改制方案或相關協議是否體現了當事人的真實意思表示，是否違反國家強制性規范或政策，是否存在無效或可撤銷因素;

10、若將企業進行出售的，有關協議是否經過有關人民政府批準，國有資產的受讓人的資產規模和信用狀況是否合乎國家要求;

11、是否進行了相關的企業國有資產產權置換、變更、注銷登記;

12、企業改制后，改制企業的工商、稅務等是否進行了注冊、變更登記，是否與錄用重新簽訂了勞動合同，勞動關系、社會保險是否進行了接續等[8]。

國有企業改制并非一蹴而就，相反，國企改制需要兼顧出資人、債權人、企業和職工等多方面的利益，涉及人員眾多、標的巨大、程序復雜、周期漫長。在我國市場經濟發展并不完全、充分，法律法規及政策性文件尚未完全統一的前景下，國企改制存在諸多法律問題。我們不僅要正視上述問題，在遵循現有法律法規、政策的基礎上，使國企改制切實做到“有法可依，有法必依，違法必究，執法必嚴”，還要重視市場新生事物，敢于開辟新的路徑，制定完善的、符合社會主義市場經濟發展的法律風險防范機制，更要規范改制程序，捍衛改制成果。

來源:網絡

圖片來源：找項目網

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